Op 11 februari 2021 heeft staatssecretaris Keijzer van Economische Zaken en Klimaat in een Kamerbrief geschetst hoe de rechtsbescherming bij aanbesteden moet verbeteren. Het gaat om een aanscherping van eerder aangekondigde maatregelen. In twee bijdragen zal ik reageren op deze voornemens. Ik ga hierbij niet in op alle details, maar zal standpunten verwoorden gebaseerd op de ervaringen van aanbestedingsadvocaten met rechtsbescherming.
Rechtsbescherming en transparantie
De voornaamste doelstellingen van het EU-aanbestedingsrecht – transparantie, gelijke behandeling en mededinging bij gunning van opdrachten – kunnen alleen gerealiseerd worden bij een adequate rechtsbescherming voor deelnemers aan aanbestedingen. De praktijk leert dat aanbestedende diensten zich bij de voorbereiding en uitvoering van aanbestedingen richten naar de lessen die uit de Aanbestedingswet en de rechtspraak volgen.
Denk aan de beschrijving van het beoordelingssysteem in een aanbestedingsleidraad. Maar ook aan de wijze waarop een aanbestedende dienst vragen beantwoordt in een nota van inlichtingen, de mogelijkheid van inschrijvers om kleine fouten te corrigeren, en de motivering van selectie- en gunningsbesluiten. Wanneer in de rechtspraak aan transparantie en kwaliteit van de rechtsbescherming geen hoge eisen worden gesteld, dan houdt een aanbestedende dienst daarmee in de praktijk rekening. Dan wordt de uitvoering van aanbestedingen minder controleerbaar en blijft de rechtsbescherming gebrekkig.
Aanbestedende diensten willen rechtszaken vermijden. En als dat niet lukt, dan willen ze de rechtszaak winnen, zo nodig door in aanbestedingsstukken of in de motivering van een gunningsbeslissing transparantie te beperken of door een inhoudelijke beoordeling van klachten te dwarsbomen. Uiteindelijk hangt de kwaliteit van een aanbesteding af van de kwaliteit van het stelsel van rechtsbescherming die de Aanbestedingswet en de rechtspraak in de praktijk bieden.
Verbetering rechtsbescherming
Voor de kwaliteit van de rechtsbescherming zijn diverse elementen relevant. Zijn de toegangsdrempels voor het stelsel niet te hoog, zoals de daaraan verbonden kosten (advocaatkosten, proceskosten, ondernemerslasten)? Is de rechtsgang efficiënt (doorlooptijd van een rechtszaak, vorderingen die kunnen worden ingesteld, kans van slagen, de kwaliteit van de zitting)?
De zitting bepaalt het beeld van ondernemers. Hoe lang duurt die zitting? Zijn de rechters goed voorbereid? Stellen zij de juiste vragen, doen ze voldoende onderzoek ter zitting? Passen ze daarbij hoor en wederhoor toe? Is hun houding ter zitting objectief en correct? Ook de kwaliteit van een vonnis is van belang. Zijn de relevante onderdelen van het vonnis voldoende tijdens de zitting aan de orde geweest? Toetst de rechter marginaal of is er een volle toetsing? Is hoger beroep mogelijk?
De staatssecretaris schrijft dat het stelsel van rechtsbescherming nog onvoldoende tegemoetkomt aan de wens van ondernemers om problemen bij aanbestedingen op een laagdrempelige manier aan te kaarten en inhoudelijk te laten beoordelen. De staatssecretaris heeft maatregelen daarvoor laten uitwerken.
Rechtsverwerkingsclausules
Een eerste maatregel is de inperking van de volgens de staatssecretaris ‘extreme’ toepassing van rechtsverwerkingsclausules door aanbestedende diensten. De gedachte achter deze clausules is dat ondernemers onvolkomenheden in een aanbesteding zo snel mogelijk aankaarten en niet pas bij de bekendmaking van een selectie- of voorlopige gunningsbeslissing. Alleen bij tijdige melding kunnen aanbestedingsstukken hersteld worden.
Met een rechtsverwerkingsclausule wordt ook opportunistisch ondernemersgedrag voorkomen, namelijk dat een ondernemer pas gaat procederen over onvolkomenheden als vaststaat dat die ondernemer geen voorlopige gunning heeft gekregen. Daar staat tegenover dat deze praktijk de gang naar de rechter voor ondernemers lastiger maakt. Een ondernemer zal immers eerder geneigd zijn om in verband met onvolkomenheden naar de rechter te stappen wanneer de aanbesteding al heeft plaatsgevonden zodat over de gunningsbeslissing geprocedeerd kan worden en niet alleen over een correctie van onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken.
Waarom? Inschrijvers kaarten problemen in de fase vóór de gunning liever niet aan uit angst voor ‘reputatieschade’ die in hun nadeel kan werken, gezien de discretionaire ruimte die aanbestedende diensten in de rechtspraak krijgen. Voor het aankaarten van onvolkomenheden is een kort geding voor ondernemers ook een relatief zwaar en kostbaar middel, terwijl de voordelen van een ondernemer bij het winnen van een dergelijk kort geding beperkt zijn omdat dat hoogstens tot heraanbesteding zal leiden, niet tot een gunning van een opdracht.
De vraag of rechtsverwerkingsclausules toegepast mogen worden, is door het Hof van Justitie in het Lämmerzahl-arrest (punt 50) bevestigd. De staatssecretaris wil dan ook volstaan met een aanpassing van de Gids Proportionaliteit, waarmee aan de mogelijkheid van rechtsbescherming een redelijke (verval)termijn wordt gekoppeld. Dat wil zeggen, een termijn die lang genoeg is voor een inschrijver om daadwerkelijk van de mogelijkheid gebruik te kunnen maken.
Helaas blijven daarmee de genoemde belemmeringen bestaan. Een oplossing zal in een ander instrument dan een kort geding gezocht moeten worden.
Klachtafhandeling
De staatssecretaris ziet klachtafhandeling via een speciaal loket als een belangrijk instrument om klachten zo veel mogelijk in overleg op te lossen. Het wij-zij-gevoel van aanbestedende diensten en ondernemers ziet zij als een probleem. De staatssecretaris wil daarom in de Aanbestedingswet een verplichting opnemen tot het instellen van een onafhankelijk klachtenloket. De behandeling van een klacht moet plaatsvinden door personen die niet inhoudelijk betrokken zijn geweest bij de betreffende aanbesteding.
In een ‘handreiking klachtafhandeling bij aanbesteden’ zal de klachtenregeling nader worden uitgewerkt. De staatssecretaris maakt in haar brief onderscheid tussen klachten over de aanbesteding en de aanbestedingsstukken enerzijds, en over de beoordeling van aanvragen tot deelneming en inschrijvingen anderzijds.
Klachten aanbestedingsprocedure
De staatssecretaris wil dat een klacht een opschortende werking krijgt. Voorwaarde voor de opschorting is dat eerst een vraag is gesteld in de inlichtingenronde en dat vervolgens tijdig een klacht is ingediend bij het klachtenloket, eventueel gevolgd door advisering door de Commissie van Aanbestedingsexperts. De aanbesteding kan worden voortgezet als er binnen veertien dagen geen advies ligt van de CvAE of in geval van een dwingende reden van algemeen belang. De adviezen van de commissie blijven niet-bindend, al dient een aanbestedende dienst bij afwijking wel het principe van ‘pas toe of leg uit’ te volgen.
De gesignaleerde belemmeringen zoals vrees voor reputatieschade gelden ook voor een klachtenloket. De door de staatssecretaris geschetste klachtenregeling maakt dit niet anders. Het is ook maar de vraag of van een klachtencommissie een voldoende onafhankelijk, objectief en kritisch oordeel ten aanzien van de aanbestedende dienst verwacht kan worden. Misschien wél van de CvAE, maar in die procedures ontbreekt vaak een zitting en een mogelijkheid van repliek en dupliek. Dat zal in ingekorte procedure niet anders worden.
Beter zou het zijn wanneer er een mogelijkheid komt om (anoniem) te klagen over aanbestedingsstukken en -procedures bij een toezichthouder zoals de ACM, die beschikt over onderzoeksbevoegdheden en via een voorlopige maatregel zo nodig de aanbestedingsprocedure kan opschorten. Een klacht bij een toezichthouder ligt meer voor de hand dan een klacht bij de aanbestedende dienst zelf. Deelnemers aan een aanbesteding zullen terecht weinig vertrouwen hebben in klachtafhandeling door de aanbestedende dienst of een klachtencommissie.
Vervolgblog
De tweede bijdrage van deze blog gaat in op klachten en kortgedingprocedures over selectie- en gunningsbeslissingen.
Aanvullingen, opmerkingen en/of tips? Reageer hieronder of stuur een mail.
Geef een reactie