Op 11 februari 2021 heeft staatssecretaris Keijzer van Economische Zaken en Klimaat in een Kamerbrief geschetst hoe de rechtsbescherming bij aanbesteden moet verbeteren. Het gaat om een aanscherping van eerder aangekondigde maatregelen. In mijn tweede en afsluitende blog hierover, zoom ik in op klachten en kortgedingprocedures over selectie- en gunningsbeslissingen. Met tot slot enkele aanbevelingen.
Klachten selectie en gunning
De algemene perceptie van ondernemers is dat klachtenafhandeling geen zin heeft en dat een rechtszaak niet goed past bij de ervaren problemen. Ondernemers schatten de kans op succes en effect daarvan laag in, zo bleek in 2019 uit het rapport Rechtsbescherming in de praktijk. De staatssecretaris zoekt de oplossing voor klachten over selectie- en gunningsbeslissingen niettemin bij een klachtenloket. Voorwaarde voor toegang tot een loket is voor haar dat een ondernemer eerst de aanbestedende dienst om een toelichting vraagt. Daarna kan een klacht bij het loket worden ingediend.
Daarmee wordt de standstill-termijn van twintig dagen opgeschort en gaat een nieuwe wettelijke opschortingstermijn lopen. Die nieuwe termijn moet de ondernemer voldoende tijd geven voor het starten van een kort geding wanneer die het niet eens is met de klachtafhandeling. De staatssecretaris ziet hier geen rol weggelegd voor de Commissie van Aanbestedingsexpert, kortweg de CvAE. Hoogstens wordt gedacht, bij wijze van pilot, aan het toevoegen van een expert uit deze commissie aan klachtenloketten.
Onvoldoende rechtsbescherming
Dat klachtenloketten onvoldoende rechtsbescherming voor ondernemers bieden, geldt nog sterker bij klachten over de selectie- en gunningsbeslissingen dan over de aanbestedingsprocedure en aanbestedingsstukken, waarover ik al schreef in deel 1 van deze blog. Het is voor ondernemers lastiger om de rechtmatigheid van selectie- en gunningsbeslissingen te controleren dan de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure of -stukken. In de rechtspraak wordt immers aan aanbestedende diensten bij de beoordeling van scores op gunningscriteria een ruime discretionaire marge gegeven. En bij de beoordeling van de geldigheid van inschrijvingen hebben klagende ondernemers een informatieachterstand, die niet alleen bij een klacht maar ook in een kort geding een adequate rechtsbescherming belemmert.
In de Klankbordgroep is ook geklaagd dat de motivering van selectie- en gunningsbeslissingen te summier is. De aanbestedende diensten geven echter aan dat zij geen bedrijfsvertrouwelijke informatie over inschrijvingen mogen verstrekken. Ze worden in deze terughoudende opstelling gesteund door de rechtspraak van met name de rechtbank Den Haag. Het geeft daarbij te denken dat aanbestedende diensten van buiten het arrondissement de Haagse rechtbank als bevoegde rechter aanwijzen. Dat lijkt minder met specifieke expertise dan met aanbestedersvriendelijke rechtspraak te maken te hebben.
Op grond van die rechtspraak kunnen aanbestedende diensten volstaan met een minimale motivering. Deze heeft enkel betrekking op de scores per gunningcriterium van de klagende en de winnende inschrijver, met een toelichting per score. Hierbij hoeft niet duidelijk te worden welk verband er tussen een bepaald kenmerk en een score is. De combinatie van discretionaire ruimte bij beoordeling van inschrijvingen en de minimale motivering daarbij, is voor de rechtsbescherming van ondernemers funest.
Motiveringsplicht aanscherpen
De staatssecretaris denkt erover de motiveringsverplichting aan te scherpen, zodat een ondernemer meer inzicht krijgt waarom hij een opdracht niet heeft gewonnen. Maar punt blijft dat een ondernemer niet kan (laten) controleren of een selectie- of gunningsbeslissing rechtmatig is. Het komt dan in een rechtszaak op de houding van de voorzieningenrechter ter zitting aan of een aanbestedende dienst zich aan de hand van de winnende inschrijving moet verantwoorden. Of dat deze zich achter een summiere motivering kan blijven verschuilen.
De meeste voorzieningenrechters zijn passief en terughoudend, en niet geneigd bij de beoordeling van aanbestedingsgeschillen op (het puntje van) de stoel van de aanbestedende dienst te gaan zitten. Een klagende ondernemer hoeft van een onderzoek ter zitting dan ook normaliter weinig of niets te verwachten. Zowel zitting als uitspraak loopt voor ondernemers al jarenlang in meer dan drie kwart van de zaken op een teleurstelling uit.
Uiteenlopende rechtspraak
Verschillen tussen de houding van rechters en tussen de rechtbanken zijn bij de beoordeling van klachten over selectie- en gunningsbeslissingen al jaren (te) groot in Nederland. De rechtspraak is zelf niet in staat, voor zover ze het probleem al ziet, om dit op te lossen. De staatssecretaris stelt voor om goede klachtafhandeling met een financiële prikkel te stimuleren, naast bevorderen van een schriftelijke uitwisseling van stukken voorafgaand aan een zitting. Onduidelijk blijft wat met een ‘goede klachtafhandeling’ bedoeld wordt.
Recente experimenten van rechtbanken om 48 uur vóór zitting schriftelijke stukken te laten indienen, hebben de kwaliteit nog niet of nauwelijks verbeterd. Er moeten dus andere oplossingen komen. De suggestie van de staatssecretaris om samen met het ministerie van Justitie en Veiligheid een expertbijeenkomst te organiseren, is een flinke stap in de goede richting. Experts uit de rechtspraak, wetenschap en advocatuur zouden samen met ondernemers en aanbestedende diensten knelpunten voor ondernemers scherp moeten krijgen en mogelijke oplossingsrichtingen verkennen. Dan zal wel onderkend moeten worden dat het probleem niet zozeer zit in de door de staatssecretaris genoemde procedure bij de rechter, maar in de bestaande rechtspraak en de houding van veel voorzieningenrechters.
Die houding kan alleen veranderen met een lagere werkdruk en cultuuromslag. Training, intervisie, waarnemers ter zitting en interne evaluaties op basis van video-opnames kunnen daarbij helpen. Maar expertise is mijns inziens niet het probleem. Voorzieningenrechters beschikken over voldoende expertise. De rechtspraak over motivering van selectie- en gunningsbeslissingen en inhoudelijke beoordeling van klachten in kort geding kan alleen door nieuwe wetgeving worden veranderd.
Hoger beroep als oplossing?
Normaliter draagt ook de mogelijkheid van hoger beroep bij aan een oplossing. Maar omdat uit het Xafax-arrest van de Hoge Raad volgt dat een rechter nauwelijks ruimte heeft om een reeds gesloten overeenkomst te vernietigen, biedt hoger beroep geen oplossing voor de hier gesignaleerde problemen. De staatssecretaris noemt ook terecht dat het voor een verliezende ondernemer weinig nut heeft in hoger beroep te gaan. Zij wil dit oplossen door aan de Aanbestedingswet een nieuwe vernietigingsgrond toe te voegen, die de mogelijkheid biedt om een overeenkomst bij grove schendingen van aanbestedingsregels te vernietigen.
Op zich kan verruiming van de mogelijkheid tot vernietiging van overeenkomsten bijdragen aan een oplossing, maar het effect hangt af van de invulling van het begrip ‘grove overtreding’. Dat de staatssecretaris spreekt over een vernietiging in uiterste gevallen en dat ze vertragingen, rechtsonzekerheid en opeenstapeling van opschortende termijnen wil voorkomen, doet vrezen dat deze verruiming beperkt zal blijven.
Spoedklachten beste oplossing
Ook voor een adequate rechtsbescherming bij klachten over selectie- en gunningsbesluiten lijkt de beste oplossing een mogelijkheid van spoedklachten. Ondernemers zouden hiervoor terecht moeten kunnen bij een toezichthouder die over onderzoeksbevoegdheden beschikt en die bij aanbestedende diensten de inschrijvingen en eventuele communicatie kan opvragen, én die de aanbestedende dienst daarover kan ondervragen. Door een bundeling van CvAE met expertise binnen de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en het inhuren van aanvullende experts zou een begin gemaakt kunnen worden. Een alternatief is een rechtsgang waarin wél inhoudelijke beoordeling plaatsvindt, zoals vroeger bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven.
Tot slot
De staatssecretaris sluit haar brief af met de wens dat aanbestedende diensten en ondernemers hun bijdrage zullen leveren om de verbetering van de rechtsbescherming tot een succes te maken. Feit is echter dat rechtsbescherming alleen is bedoeld voor ondernemers. Feit is ook dat die daarover al jaren serieuze klachten hebben. Dat de aanbestedende diensten tevreden zijn over de rechtsbescherming doet er niet veel toe, nu de rechtsbescherming niet voor hen bedoeld is, maar tegen hen. Het is ook niet aan klankbordgroepen, waarin vertegenwoordigers van aanbestedende diensten grote invloed hebben, om de rechtsbescherming te bepalen. Het is aan de wetgever zelf.
Blog deel 1
Deel 1 van deze blog gaat over rechtsverwerkingsclausules en de klachten over de aanbestedingsprocedure en -stukken.
Aanvullingen, opmerkingen en/of tips? Reageer hieronder of stuur een mail.
Geef een reactie